Ki minősül alvállalkozónak? Mikor kell nevesíteni? Lehet-e változtatni?

A közbeszerzési eljárások eredményeként megkötött szerződések teljesítésénél mindig kritikus kérdés a teljesítésbe bevonni kívánt alvállalkozók témaköre, ezt igyekszünk körbejárni a lentiekben, kitérve a legfontosabb napi problémákra.

A Kbt. 3. § 2. alpontja alapján alvállalkozó az a gazdasági szereplő, aki (amely) a közbeszerzési eljárás eredményeként megkötött szerződés teljesítésében az ajánlattevő által bevontan közvetlenül vesz részt, kivéve azon gazdasági szereplőt, amely tevékenységét kizárólagos jog alapján végzi, továbbá a szerződés teljesítéséhez igénybe venni kívánt gyártót, forgalmazót, alkatrész vagy alapanyag eladóját, illetve építési beruházás esetén az építőanyag-eladót.

Az alvállalkozói igénybevétel kérdése a közbeszerzési eljárás folyamatában (ideértve a szerződés teljesítésének időtartamát is) három, relevánsan elkülönülő időpontban jelenik meg:

1. az ajánlatban / részvételi jelentkezésben

Etekintetben a Kbt. 66. § (6) bekezdése releváns, amely kimondja, hogy “az ajánlatkérő a közbeszerzési eljárást megindító felhívásban előírhatja, hogy az ajánlatban, több szakaszból álló eljárásban a részvételi jelentkezésben meg kell jelölni

1. a) a közbeszerzésnek azt a részét (részeit), amelynek teljesítéséhez az ajánlattevő (részvételre jelentkező) alvállalkozót kíván igénybe venni,
2. b) az ezen részek tekintetében igénybe venni kívánt és az ajánlat vagy a részvételi jelentkezés benyújtásakor már ismert alvállalkozókat.”

Ezen törvényi rendelkezés kapcsán ki kell emelni, hogy az “előírhatja” kitétel arra utal, hogy ezen nyilatkozatot az ajánlatkérő nem köteles bekérni sem a közbeszerzési eljárás során,ennek ellenére a közbeszerzési eljárások többségében egyértelműen az tapasztalható, hogy az ajánlatkérők bekérik ezt a nyilatkozatot.

Ajánlattevői oldalról szemlélve ezt a rendelkezést, megállapítható, hogy egy hosszú közbeszerzési folyamat elején (a jelentkezés vagy az ajánlattétel időpontjában) nem feltétlenül reális azon elvárás, hogy a jelentkező vagy az ajánlattevő egzaktul és felelősséggel tudjon nyilatkozni arról, hogy amennyiben ő fogja megnyerni több hónap múlva a közbeszerzési eljárást, akkor az elvégzendő feladatok közül milyen feladatokra és főleg, hogy milyen gazdasági szereplőkkel kíván alvállalkozói jogviszonyban együttműködni. Ezt, a jellemzően üzleti döntést befolyásolja majd természetesen az ajánlattevő szerződéskötéskori leterheltsége, akkori piaci kapcsolatai stb., ennél fogva az ajánlattevők gyakran esnek dilemmába, hogy ezen nyilatkozatnak a valós teljesítés időszakában mekkora a valódi súlya.

Ezen kérdés kapcsán a Közbeszerzések Tanácsa is állást foglalt a 2017. május 19-én kelt, a közbeszerzési eljárások eredményeként megkötött szerződések Kbt. szerinti módosításával, valamint teljesítésével kapcsolatos egyes kérdésekről készített útmutatójában, az alábbiak szerint:

“Az a körülmény, hogy az ajánlattevő az ajánlatában a Kbt. 66. § (6) bekezdése szerint úgy nyilatkozott, hogy nincs a közbeszerzésnek olyan része, mellyel összefüggésben alvállalkozót vesz igénybe, nem akadálya annak, hogy a szerződés teljesítése során alvállalkozót vegyen igénybe.”

Fentiek nyomán tehát amennyiben egy ajánlattevő úgy nyilatkozott az ajánlatában, hogy nem vesz igénybe alvállalkozót, ezen nyilatkozatát a teljeítés során kvázi “felülbírálhatja”.

A nemleges alvállalkozói nyilatkozat kapcsán kiemelendő ugyanakkor, hogy az ajánlattevőnek akkor is be kell nyújtania nyilatkozatát arról, hogy nem vesz igénybe a szerződés teljesítéséhez az eljárásban előírt kizáró okok hatálya alá eső alvállalkozót, amennyiben úgy nyilatkozott, hogy nem is szándékozik igénybe venni a teljesítés során alvállalkozót.

Ugyanez vonatkozik arra az esetre is, amennyiben az ajánlatkérő adott esetben elő sem írta eljárásában a Kbt. 66. § (6) bekezdése szerinti nyilatkozat benyújtását az alvállalkozók vonatkozásában.

2. szerződéskötéskor

A Kbt. 138. § (3) bekezdése alapján a nyertes ajánlattevőnek szerződéskötéskor be kell jelentenie a szerződés teljesítésében részt vevő összes alvállalkozót és nyilatkozni is kell tekintetükben az eljárásban előírt kizáró okok vonatkozásában.

Ezen időpillanatban már sokkal inkább elvárható a nyertes ajánlattevőtől, hogy megalapozott nyilatkozatot tegyen az alvállalkozói vonatkozásában, hiszen egyrészt már tényszerűen ő nyerte meg a közbeszerzési eljárást, másrészt a szerződéskötés után el kell kezdenie a teljesítést, tehát ekkorra már ki kell alakulnia azon elképzelésnek, hogy milyen módon fogja megvalósítani a szerződéses kötelezettségeit.

3. a szerződés teljesítése során

Fentiek ellenére előfordulhat, hogy az ajánlattevő a szerződéskötést követően jut arra a döntésre, hogy változtatni kíván az alvállalkozói bevonás módján, ami jelentheti a feladatok körének, az alvállalkozók személyének módosítását, akár új, eddig meg nem nevezett alvállalkozó bevonását is a teljesítésbe.

Ezen esetben az ajánlattevőnek arra kell kiemelten odafigyelnie, hogy ezen új alvállalkozók bejelentésére előzetesen, azaz a tényleges bevonásukat megelőzően kell, hogy sor kerüljön és egyúttal nyilatkozni is kell arról, hogy ők sem állnak az eljárásban előírt kizáró okok hatálya alatt.Ez utóbbi nyilatkozat származhat az ajánlattevőtől, de el kell fogadni azt is, ha maga az érintett alvállalkozó nyilatkozik az eljárásban előírt kizáró okok vonatkozásában.

Ekörben körültekintően kell eljárni, ugyanis előfordulhat (jellemzően hosszabb teljesítési időtartamú szerződéseknél), hogy egy új alvállalkozó bevonásának pillanatában teljesen más jogszabályi helyeken (és adott esetben eltérő tartalommal) szerepelnek a kizáró okok, mint anno, a szerződést megelőző közbeszerzési eljárás idején. Az ajánlattevőnek a szerződés teljesítése során az eljárásban előírt kizáró okok vonatkozásában kell nyilatkoznia az új alvállalkozók tekintetében.

A Kbt. nem tartalmaz formai előírásokat arról, hogy az alvállalkozók bejelentésének, és a kizáró okokról szóló nyilatkozatnak milyennek kell lennie, a Kbt.-ből azonban megállapítható, hogy a bejelentésnek és a kizáró okokról szóló nyilatkozatnak írásban, egyértelműnek, haladéktalannak és megfelelően dokumentáltnak kell lennie. [lásd a D.911/53/2015. sz. KDB haározatot és a Székesfehérvári Közigazgatási és Munkaügyi Bíróásg 14.K.27.111/2016/36. sz. ítéletét]

Az újonnan bevonásra kerülő alvállalkozó esetében kiemelten figyelni kell arra is, hogy amennyiben ez az alvállalkozó egy korábban megjelölt alvállalkozó helyett kerül bevonásra, amely alvállalkozó a közbeszerzési eljárásban egyúttal alkalmasságot igazoló szervezet is volt, úgy az újonnan bevont alvállalkozó esetében vizsgálni kell, hogy megfelel-e azon – adott esetben az ajánlattevővel együtt igazolt – alkalmassági követelményeknek, amelynek az ajánlattevő a kieső alvállalkozóval együtt felelt meg.

Ezen ajánlatkérői vizsgálatnak is minden esetben előzetesen kell megtörténnie, vagyis azt nem lehet utólag megtenni, ugyanis egy jogsértő állapotot utólag nem lehet legalizálni. [lásd a D.156/14/2011. sz. KDB haározatot és a Székesfehérvári Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság 13.K.32.029/2011/19. sz. ítéletét]

Az új alvállalkozó teljesítés során történő bevonása kapcsán ki kell emelni továbbá, hogy a Kbt. maga is “bejelentés”-ről és nem “jóváhagyatás”-ról rendelkezik ekörben, tehát amennyiben egy olyan új alvállalkozó bevonására kerül sor a teljesítés során, amely nem érinti az ajánlattevő alkalmasságának igazolását (vagyis nem arról van szó, hogy egy az eljárásban alkalmasság igazolásában is részt vevő és egyúttal alvállalkozónak is minősülő szervezetet cserél le az ajánlattevő), úgy az új alvállalkozó bevonása egyoldalú jogi aktus formájában történik, ahhoz főszabály szerint az ajánlattevőnek nem kell beszereznie az ajánlatkérő hozzájárulását.

Fentieknek egyenes következménye, hogy az új alvállalkozó Kbt. 138. § (3) bekezdése szerinti bevonása nem minősül a szerződés módosításának sem.

A szerződés módosítása ugyanis a Ptk. 6:191. § (1) bekezdése szerint a felek közös megegyezésével történik, ellenben az új alvállalkozó Kbt. 138. § (3) bekezdése szerinti bevonására az ajánlattevő egyoldalú jogi aktusa nyomán kerül sor.

Az alvállalkozói bevonás korlátozása a Kbt. 65. § (10) bekezdése nyomán

Megállapítható, hogy a Kbt. 2018. november 28-án megjelent módosítása nyomán 2018. november 29. és azután induló közbeszerzési eljárásokban már egyetlen beszerzési tárgynál sincsen korlátozva az alvállalkozói bevonás mértéke, ennek ellenére a Kbt.-ben létezik egy rendelkezés, amely bizonyos körülmények fennállása esetén mégis lehetőséget biztosít az ajánlatkérők számára az alvállalkozói bevonás korlátozására, blogbejegyzésünk végén ennek szabályaira és lehetséges buktatóira szeretnénk felhívni a figyelmet.​

A Kbt. 65. § (10) bekezdése az alábbiak szerint rendelkezik:

“Építési beruházásra vagy szolgáltatásnyújtásra irányuló szerződés, valamint árubeszerzésre irányuló szerződéssel kapcsolatos beállítási vagy üzembehelyezési művelet esetén az ajánlatkérő előírhatja, hogy bizonyos alapvető fontosságú feladatokat maga az ajánlattevő vagy - közös ajánlattétel esetén - a közös ajánlattevők egyike végezzen el. Ebben az esetben az e feladatokra vonatkozó, a (9) bekezdés szerinti alkalmassági feltételek igazolásához a (7) bekezdéstől eltérően nem támaszkodhat az ajánlattevő vagy részvételre jelentkező más szervezet kapacitására, és a teljesítés során e feladatokat nem végezheti alvállalkozó.”

Fenti rendelkezés kapcsán kiemelendő, hogy csak a ténylegesen alapvető fontosságú – az Irányelv 63. cikk (2) bekezdése szerinti szóhasználattal élve: kritikus – feladatokra vonatkozhat ezen ajánlatkérői előírás, és annak alkalmazása nem vezethet a verseny indokolatlan korlátozásához.

Ajánlatkérők amennyiben élni kívánnak ezzel a lehetőséggel, úgy a felhívásban és a közbeszerzési dokumentumokban meg kell határozniuk ezen, a Kbt. 65. § (10) bekezdése vonatkozásában alapvető fontosságúnak minősített feladatokat. Javasolt ugyanakkor, hogy az eljárás iratainak részeként, az eljárás előkészítése során mindenképp készüljön egy belső anyag (indoklás) arra vonatkozóan, hogy milyen szempontok alapján jelölte a megjelölt feladatokat az ajánlatkérő alapvető fontosságú feladatként – ezen indoklásra nagy szükség lehet pl. egy ezen rendelkezést támadó előzetes vitarendezési kérelem megválaszolása, vagy adott esetben egy emiatt indult jogorvoslati eljárás során is.

Ajánlatkérők számára az elmúlt időszakban azért vált különösen “vonzóvá” ezen rendelkezés, mivel ennek révén nemcsak korlátozni tudják, hogy az ajánlattevő a közbeszerzési eljárásban rögzített feladatokat akár teljes egészében kiszervezze alvállalkozóknak, hanem egyúttal, amennyiben ezen feladatokhoz kapcsolódó alkalmassági követelmény is előírásra került (pl. referencia vagy szakember), úgy ezen alkalmassági követelmény igazolására sem vonhat be senkit az ajánlattevő, annak teljesítését ajánlattevőnek kell igazolnia. 

A 65. § (10) bekezdésének alkalmazásával tehát ajánlatkérői oldalról nemcsak az alvállalkozói igénybevétel korlátozására kerülhet sor, hanem az alkalmasságot igazoló szervezet bevonásának korlátozására is, épp ebből fakad, hogy a lehetőséget csak nagyon körültekintően és megalapozottan javasoljuk alkalmazni, mivel a vitarendezési és jogorvoslati kockázat meglehetősen magas.

Ajánlattevői oldalról nézve ezen rendelkezést, megállapítható, hogy amennyiben ajánlatkérő a Kbt. 65. § (10) bekezdése szerint meghatározott ún. alapvető fontosságú feladatokat, és ezeket az ajánlattevő eredendően alvállalkozóval kívánta volna elvégeztetni, úgy az ajánlattevő kénytelen ezt a tervezett alvállalkozót ajánlattevői minőségben bevonni, azaz vele közös ajánlattevőként indulni a közbeszerzési eljárásban.

Ez formálisan valóban megoldást jelenthet, azonban ki kell hangsúlyozni, hogy amennyiben ezen, ún. alapvető fontosságú feladatok volumene a beszerzés egészéhez mérten nem jelentős, úgy kétséges, hogy az érintett gazdasági szereplő hajlandó lesz-e közös ajánlattevőként is részt venni, vállalva például az ezzel járó egyetemleges felelősséget…